FONTES DO DIREITO

Qual o problema que se levanta ao estudar as Fontes do Direito ?
Está relacionado com o modo de aparecimento e manifestação do Direito positivo e vigente numa dada comunidade, isto é; o problema das fontes do direito traduz-se em saber de que modo se constitui e manifesta o direito positivo numa determinada comunidade histórica..

Coloca-se esta questão, porque a norma do nosso ordenamento jurídico tem que ser válida.
Vamos saber quais as fontes do Direito válidas, que vão emanar as normas jurídicas.

O que se entende por Fonte do Direito ?
Esta questão já vem do Direito Romano. Ainda não havia um conceito mas havia uma noção.

Várias Fontes do Direito:

• Fontes de Conhecimento – correspondem aos textos onde se encontravam as normas jurídicas.
• Fontes Genéticas – são os factores que determinavam os conteúdos do Direito.
• Fontes de Validade – correspondem ao fundamento da obrigatoriedade do Direito.
• Fontes de Juridicidade – que correspondem aos modos de formação ou produção das normas jurídicas
• Fontes de Produção – que são os órgãos produtores que revelam o Direito.

A nível de Fontes ou Enumeração Tradicional, haveriam;

• A Lei
• O Costume
• A Jurisprudência ( decisões dos Tribunais )
• A Doutrina ( estudos ou pareces elaborados por entidades cientificas reconhecidas; podem elaborar pareceres que tem muita importância na decisão final ).

Classificação das Fontes do Direito
Ver Artº 1º a 4º do Código Civil

Assim, com base no nosso Código Civil, as fontes do Direito Classificam-se em:

• 1º - Imediatas e Mediatas
  Imediatas ou Directas, são as leis e as normas corporativas ( Artº 1 do CC ). São fontes que derivam dos órgãos estaduais competentes e têm uma força vinculativa própria ( derivam destes dois factores ).
  Mediatas ou Indirectas, nos termos do Artº 3º do CC - Os Usos, e com base no Artº 4º do CC – a Equidade. São fontes mediatas porque a sua vinculatividade decorre indirectamente da lei – só vinculam quando a lei o disser, caso contrário não existem.

• 2º - Fontes Voluntárias e Não Voluntárias

Voluntárias, porque dependem de uma acto explícito que leva à criação de normas jurídicas ( dizem expressamente que vão criar uma norma jurídica )
Ex: A Lei, A Jurisprudência e a Doutrina.
Não voluntárias, porque não existe a intenção explicita da criação de normas jurídicas, mas acabam por outras razões, por se transformar em normas jurídicas (não existe a vontade de criar uma norma jurídica através dos costumes ou destes princípios).
Ex: O Costume e Os Princípios Fundamentais do Direito

• Fontes Voluntárias - A LEI- São várias as acepções ou sentidos com que podemos entender a palavra Lei.
  No seu significado mais amplo, é o conjunto de princípios que regem todos os seres.
  Pode significar Direito, Ou Normas Jurídicas, ou Modo de Formação de Normas Jurídicas e ainda Como Diploma da Assembleia da Republica e Decreto Lei do Governo.
  
  Vamos distinguir o sentido da Lei englobado numa acepção mais ampla e como atrás se referiu..

Distinguimos então Lei em Sentido Material e Lei em sentido Formal;

1. Lei em sentido Formal
   Lei é o diploma emanado do órgão legislativo com intenção normativa, por outro lado, é a declaração de que competência da AR.
   Ex: As Leis autorizativas; as Leis de Concessão das amnistias; Leis de Tratados Internacionais, isto é; são todas aquelas que são de exclusiva reveste o exercício da função legislativa.
2. Lei em sentido Material
   É o diploma emanado pelo órgão competente, contendo uma ou mais normas jurídicas. Interessa-nos já a atribuição de competências a nível legislativo.
   Ex: Decreto Lei do Governo; Dec-Legislativos Regionais; e Regulam//do Governo e ainda Regulamentos Das autarquias locais.

Podem existir ainda Leis, em sentido forma e material simultaneamente.:
Exemplo:

• Leis Constitucionais
• Leis de Revisão

Classificação dos Actos normativos
Nos termos do Artº 112 da CRP;

1. A Lei, pode ser emanada pela Assembleia da Republica, nos termos do Artº 164 e 165 da CRP.
2. O Dec Lei, pelo Governo nos termos do Artº 198 CRP
3. Os Dec Legislativos Regionais, emanados pelas Assembleias Legislativas Regionais nos termos do Artº 112 nº 4 - remissão para o Atº 227 nº1 a) b) c) CRP.
4. Portarias, Regulamentos, Despachos Normativos e Resoluções, do Governo, não têm o mesmo valor da Lei ( os actos legislativos precisam de ser pormenorizados – é a Função Administrativa – Executiva, nos termos do Artº 199 c) CRP.
5. Decretos Regulamentares Artº 119 h) CRP

Artº 112 nº 6 – Princípio da Tipicidade ou Taxitividade – não podem existir outros actos normativos sem os que estão previstos neste Artº 112; só existem os previstos no Artº. Não pode um órgão emanar uma Lei que vá de encontro a outra norma.

Tendo em conta a Forma Solene que revestem os Actos Normativos, estes podem classificar-se nos termos do Artº 166 da CRP em:

Actos Solenes;

• As Leis da Assembleia da Republica
• As Leis Ordinárias
• Os Decretos Legislativos Regionais
  ( Leis e Dec Leis )

Actos Comuns;

• Os Actos emanados pelos órgãos centrais do Estado:
• Os Dec do Presidente da Republica, Artº 134
• Os Dec Regulamentares do Governo
• As Resoluções do Conselho de Ministros, Artº 200
• As Portarias do Governo
• Os Despachos Normativos do Governo, Artº 199

Os Actos emanados pelos órgãos locais do Estado:

• Os Regulamentos dos Governos Civis

Os Actos emanados pelos órgãos das Regiões Autónomas:

• Decretos Legislativos Regionais

Os Actos emanados pelas Autarquias Locais: Destinguimos;

• Institucionais – dependentes da Administração do Estado – Ex: Os Regulamentos editados por uma Universidade.
• Não Institucionais – não estão integrados na Administração do Estado – Ex: Os Diplomas das Autarquias Locais ( contribuição autárquica ). Estes diplomas não são Leis.

HIERARQUIA DAS LEIS

A necessidade de algumas Leis se ocuparem dos aspectos gerais e outras dos pormenores e a possibilidade de surgirem conflitos entre elas, justifica-se a sua hierarquização.:

1º lugar temos as LEIS CONSTITUCIONAIS

• Que são as Leis que fixam os grandes princípios da organização política, da ordem jurídica e dos Direitos e Deveres fundamentais do cidadãos. Todas as outras Leis lhe devem obediência, sob pena de incorrerem num vício de inconstitucionalidade, por isso, a Constituição é a Lei das Leis, a Norma das Normas, que não pode ser contrariada.

Dentro destas ( leis Constitucionais ) temos;

1. As Leis emanadas pelo Poder Constituinte – Legislador Originário.
2. As Leis Constitucionais de Revisão
3. As Leis Constitucionais Mediatas ou Constitucionalizadas – que são as normas e princípios de Direito Internacional Geral e Convencional – Artº 8 CRP

2º lugar temos as LEIS ORDINÁRIAS

• Que são as Leis e Dec Leis, em princípio têm igual valor, mas pode haver uma subordinação do Dec Lei á Lei autorizativa ( são os Dec Leis autorizados )
• Os Decretos Legislativos Regionais - Artº 112 nº 4 e 5 CRP
• Os Regulamentos; Decretos Regulamentares do Governo; resoluções do Conselho de Ministros; Portarias; Despachos Normativos.

As Posturas e Regulamentos Municipais – das autarquias locais – há quem entenda que não estão subordinados ás Leis dos órgãos centrais do Estado, embora estejam na constituição ( estão vinculados ao texto constitucional ).

CRITÉRIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Se existir um conflito entre normas jurídicas, recorre-se aos seguintes critérios.;

• Critério da Superioridade – aplica-se a Lei superior
• Critério da Posteridade – aplica-se a Lei mais recente – Artº 7 nº 1 e 2 CC
• Critério da Especialidade – a Lei especial prevalece sobre a Lei geral, excepto se não for contra a vontade explícita e inequívoca do legislador – Artº 7 nº 3 CC.

Não são critérios Absolutos, existem outras formas de resolução de conflitos, como por exemplo a aplicação de Leis no tempo.

Processo Legislativo ou de ELABORAÇÃO DE UMA LEI

1ª Fase - Elaboração da Lei. - Esta fase é composta pela iniciativa de Lei – nos termos do Artº 167 CRP
Esta competente

• aos Deputados
• aos Grupos Parlamentares
• Governo
• Grupos de cidadãos eleitos

Discussão e Votação – nos termos do Artº 168 CRP

• Debate na generalidade – na AR – todos fazem parte
• Debate na especialidade – é uma triagem específica ao 1º texto da iniciativa de Lei.

2ª Fase – Aprovação

• Se for uma Lei – tem que se por maioria dos Deputados
• Se for um Dec-Lei – é aprovado em Conselho de Ministros – Artº 200 d) CRP

3ª Fase – Promulgação

• É um acto do PR através do qual ele atesta solenemente a existência da mesma e intima a sua observância e cumprimento – nos termos do Artº 134 b).
  Como se faz – ver Artº 136 nº 1
  É uma nova aprovação do PR; se ele vetar o diploma volta a à AR para ser aprovado ou alterado, ou então vai para o TC (fiscalização da Constitucionalidade).
  
  Nota: os actos a que faltam Promulgação ( Artº 134 [ b ] ), implicam a sua Inexistência Jurídica ( Artº 137 ).

4ª Fase- Referenda do Governo
Artº 140 - Confirmação

• A falta de referendo do Governo implica também a Inexistência Jurídica do acto – Artº 140 nº 2

5ª Fase – Publicação

• É através da publicação que a Lei se torna conhecida, é a possibilidade de tornar possível o conhecimento da Lei.
  Nos termos do Artº 119 CRP – actos que têm que ser publicados no DR.
  
  Nota: nº2 – A falta de publicidade implica já a sua Ineficácia Jurídica e não a inexistência jurídica.
  
  A partir do momento em que um acto legislativo é publicado, ele é OBRIGATÓRIO – ver Artº 6 CC – a ignorância da Lei não excusa ou isenta do seu cumprimento, assim como da aplicação das sanções nela estabelecidos.
  Ver / ler 74/98 – Importante – 11 Novembro [ matéria mt importante ]

INICIO DA VIGÊNCIA DA LEI
Quando é que estes diplomas entram em vigor?
Se o legislador não disse nada, existe o que se chama de “ vacatio legis “- tempo que decorre entre a publicação e a entrada em vigor da Lei, considerado como suficiente para que a lei seja conhecida. ( ver Artº 5 CC )

Se o Legislador nada disse, ou na falta de fixação da entrada em vigor (normalmente existem nas disposições transitórias, no fim da Lei), passam para a “vacatio legis”, - Artº 5 CC que remete para o Artº 2 da Lei 74/98.

Nota: os prazos iniciam-se ou contam-se a partir do dia imediato após a publicação / ou da sua efectiva distribuição – ver Artº 74/98

A “vacatio legis” é de 5 dias ( Continente ), porém não é regra, o legislador pode fixar mais ou menos dias, não são obrigatórios esses 5 dias, só para casos urgentes.
A “vacatio legis” para o arquipélago; 15 dias Açores e Madeira, para o Estrangeiro a
“vacatio legis” é de 30 dias.

• Ratificações dos Diplomas
  Por vezes os diplomas saiam com erros, o que implica a sua ratificação.
  O Artº 5 da Lei 74/98 disciplina essas questões.
  
  Em 1º lugar – para correcção de erros decorrentes da publicação entre o texto original e o texto publicado – Correcções de Erros Materiais
  Em 2º lugar - têm que ser publicados no mesmo local, porque é uma rectificação emanada pelo mesmo órgão que o criou.
  Só podem surgir rectificações no prazo de 60 dias
  O diploma rectificado não tem efeito a partir da sua publicação.

CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA DA LEI
O Artº 7 CC, prevê as seguintes formas de cessação da Lei;

1. A Caducidade – a Lei deixa de vigorar por força de qualquer circunstância inerente à própria lei, independentemente de uma nova manifestação de vontade do legislador.
   Ex 1: quando ocorre um facto que ela própria prevê; nomeadamente o Decurso de Prazo que a Lei Fixou – podemos falar aqui numa Vigência Temporária.
   Ex 2; é quando desaparece a realidade que disciplinava; por exemplo uma Lei que regula a extracção de areias no Rio Mondego – a Lei pode caducar quando se torne impossível a extracção de areia.
2. A Revogação – pressupõe uma nova vontade do legislador, contrária á que serviu de base à Lei anterior, isto é; a lei cessa a sua vigência por efeito de uma lei posterior de valor hierárquico igual ou superior. É o Princípio da Lei Posterior Revoga a Lei Anterior.

Esta revogação tem várias formas;

• Revogação Expressa – quando a nova Lei declara expressamente que revoga a lei anterior, ou seja, a Lei(A) diz que revogou ( Expressamente ) a Lei (b) anterior.
• Revogação Tácita – resulta da incompatibilidade entre a Lei nova e a Lei anterior, ou seja, uma Lei posterior não diz expressamente que revoga a anterior, mas da sua aplicação resulta uma incompatibilidade de que resulta a sua revogação.
  Logo entende-se que tácitamente revoga a Lei anterior.
• Revogação Global – quando a lei nova revoga completamente um instituto jurídico ou uma ramo do Dtº.
  Ex: Uma Lei nova que regula totalmente o Dtº de família.
• Revogação Individualizada – quando a lei nova revoga especificamente a Lei anterior ou algumas especificações dessa mesma Lei.
• Revogação Total – quando a lei nova faz cessar totalmente a vigência da Lei anterior – falamos aqui em AB-Rogação.
• Revogação Parcial – quando só uma parte da Lei antiga deixa de vigorar, ou seja, quando ela suprime alguns preceitos da Lei antiga – falamos aqui de Derrogação.
  
  Tudo isto está no Artº 7 CC
  Ver Artº nº 4 – não há Efeitos Repristinatórios
  Ver por curiosidade o Artº 282 nº 1 CRP

NOTA;Cessação de vigência da lei não significa suspensão da vigência de Lei, porquê ?
Na cessação de vigência de lei, terminou por completo a sua aplicabilidade, deixou de existir no ordenamento jurídico, enquanto que na suspensão a lei ainda está em vigor, mas não se produzem os seus efeitos jurídicos, estes é que se impendem.

Artº 1º CC – Normas Corporativas – ainda se pode falar delas nos sindicatos.

JURISPRUDÊNCIA [ como 2ª Fonte do Direito ]
O que é a Jurisprudência ?
É o conjunto de decisões tomadas pelo nossos Tribunais, através das quais se podem retirar critérios de decisão para os casos concretos que são submetidos aos Tribunais.

É uma fonte mediata / indirecta, porquê ?
Porque a jurisprudência só é fonte na medida em que pode influenciar o legislador na elaboração das leis e/ou tomada de decisões. Por outro lado também é mediata ou indirecta porque os juizes não vão contra as decisões tomadas pelos seus “pares”, especialmente quando existam acórdãos de uniformização de jurisprudência ( não tem também força obrigatória geral mas nenhum de 1ª estância vai contra este acórdão do STJ ).

Hoje em dia é fácil ter acesso a estes acórdãos de Jurisprudência.

Nos sistemas anglo-saxónicos as decisões do Tribunais são vinculativas, a 1ª decisão de um caso constitui um Precedente – Fez-se Lei sobre esse assunto. No nosso país é diferente, só vincula as partes em concreto no processo.

As Inconstitucionalidade dos Actos Legislativos, 3 vícios.
O acto legislativo de que resulta a Lei deve obedecer a requisitos exigidos pela Constituição Política, sob pena de aquela padecer de inconstitucionalidade que pode ser formal, orgânica ou material. Poderemos dizer que uma Lei poder ser, ou que existem três vícios nas inconstitucionalidades dos actos legislativos. A Saber;

1. Inexistência – quando a violação é de tal forma grave que se recusa a existência do acto, logo não produz quaisquer efeitos jurídicos.
   Ex: uma Lei não promulgada pelo PR ( Artº 37 CRP ) ou uma Lei não referendada pelo Governo ( Artº 140 CRP )
2. Nulidade – a lei não produz efeitos jurídicos mas não é considerada inexistente. Só algumas entidades podem pedir a inconstitucionalidade do acto com força obrigatória de Lei.
3. Ineficácia – quando o acto ou lei sofre de um determinado vício que impede / obsta à produção dos seus efeitos jurídicos.
   

Jurisprudência – é constituída pelas decisões dos tribunais a partir das quais se extraem critérios de decisão para os casos concretos. Entre nós, a jurisprudência não é uma fonte imediata de Dtº, é sim uma importante fonte mediata/indirecta. Pois só constitui fonte de Dtº no sentido em que as decisões constantes dos Tribunais podem influenciar o legislador na elaboração das leis, na aplicação criativa do Dtº e na actualização do Dtº..

Assentos – foram revogados – era uma decisão do TJ – quando existiam acórdãos para o mesmo caso era enviado, para o STJ, para os assentos.

Acórdãos de Uniformização de Jurisprudência – Artº 732 A e 732 B – recursos que surgem de 2 acórdãos diferentes mas sobre o mesmo caso.

DOUTRINA [ como 3ª Fonte do Direito ]
Doutrina - é uma fonte mediata de Dtº e o seu caracter vinculativo resulta da Lei, traduz um critério formal de decisão com recurso a critérios de justiça.; Artº 339 nº2 CC – só pode ser utilizada quando a lei o prevê. É uma solução que utiliza critério de justiça, não tem força vinculativa para além do caso resolvido.

FONTES NÃO VOLUNTÁRIAS – não existe um acto intencional de criação de normas jurídicas, mas que acabam, por outros factos, em se transformar em normas jurídicas.

• Costume – uma prática social generalizada acompanhada da convicção de obrigatoriedade, ou seja, é um comportamento social constantemente observado com o sentimento de que é juridicamente obrigatório.
  
  Tem dois elementos fundamentais e é uma fonte não voluntária.

Elementos fundamentais do Costume;

1. Corpus – elemento material ou objectivo e que corresponde à prática social reiterada.
2. Animus - elemento espiritual ou subjectivo, que corresponde à consciência (convicção / reconhecimento), pelos membros do grupo social, de que aquela prática é juridicamente obrigatória.

O Uso – é somente uma prática social que deve ser adoptada por um círculo de interessados unidos por vários factores, nomeadamente, pela nacionalidade, profissão etc.. Traduzem um comportamento social organizado no tempo.
O Costume é o tal comportamento social reiterado com a convicção de se estar a obedecer a uma regra obrigatória.

Perspectiva Histórica – nas sociedades primitivas constitui a única fonte de Dtº, e com o surgimento da Lei coexistiram ambas durante muito tempo até que o legislador o recusou como fonte de Direito ( Costume ).

Dtº Romano – deriva da lei das 12 tábuas
Idade Média – começou por ser a fonte mais importante, mas com o aparecimento da Lei, ambas coabitaram.

Estado Moderno – com a afirmação do Estado, levou ao seu enfraquecimento, com o movimento do Iluminismo retirou-se dos códigos.

Direito Português – o Costume ao lado dos forais era a fonte mais importante, daí muitos autores consideram que o Dtº Português é um Dtº de origem Consuetudinário e foraleiro.
As nossas próprias ordenações consagram o Costume como fonte ao lado da Lei e do estilo da Corte. Até aqui a Lei da boa razão, afastou o Costume “Contra Legem” deixando apenas ficar o Costume “ Secundum Legem “ e “ Praeter Legem “. Sendo assim com o movimento do Iluminismo, foi afirmado o primado da Lei como fonte de Direito.

O nosso Código Civil de 1867, afastou o Costume sendo seguida esta orientação pelas posteriores reformas legislativas, excluindo-se assim o Costume como fonte de Direito, do nosso ordenamento jurídico.
Assim sendo, não se verifica no nosso CC nos Artº 1º a 4º, que se refere o Costume.

A Lei indica os Usos como fonte mediata, ou seja, aplicáveis quando a lei o determinar que para eles remeter, sempre que não contrariem o princípio da boa fé, como Ex: Artº 228, 1122 nº 1 CC.

Usos – Artº 3º CC;

A lei utiliza uma expressão muito ampla onde utiliza o Costume e também o Uso, pois admite os Usos e não o Costume, uma vez que os Usos não têm a convicção de obrigatoriedade que o Costume contem..


Relação Costume e Lei – embora a lei seja a principal fonte do Dtº, a jurisprudência do Costume radica nos mesmos valores e princípios normativos da consciência jurídica geral da comunidade, e daí poder ser considerado como uma fonte mediata de Direito.

Na sua relação com a Lei o Costume pode ser;

• secundum legem – o sentido do costume é o mesmo da lei, estamos perante um costume confirmativo, interpretativo que se limita a confirmar / interpretar uma lei.
• praeter legem – ou costume integrativo que regula hipóteses e aspectos de que a lei não trata logo, é um costume que está para alem da lei. Este costume poderia constituir uma solução para as lacunas da lei, contudo o Artº 10 CC, não refere o costume como método integrativo da lei.
• contra legem – costume contrário à lei ou costume revogatório. Se fosse considerado este costume poderíamos ter uma cessação da vigência da lei através do costume, isto é, uma lei deveria ser “revogada” através de um costume, só que do Artº 7 nº1 resulta expressamente, que a vigência da lei só cessa por caducidade ou revogação.

Conclusão:
O valor do Costume radica na sua jurisdicidade o que constitui uma fonte de Direito não voluntária e mediata. Somente é admitido o “ secundum legem ”.

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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO

Técnica Jurídica

Interpretação – consiste em fixar o sentido e o alcance com que uma Lei deve valer e retirar-lhe o critério normativo que ela oferece.
É a Actividade intelectual que procura retirar de uma fonte do Dtº o sentido normativo ( regra ou norma jurídica ), que permita resolver um caso prático, que reclame uma solução jurídica.

As fontes do Direito podem ter múltiplos significados e sentidos, podem ter determinadas expressões ambíguas e ou obscuras, em que não se consegue vislumbrar de uma forma clara o seu verdadeiro sentido e alcance.

Mesmo que se chegue a uma conclusão que não é necessária uma análise, já houve interpretação chegando-se a essa conclusão.

São duas as modalidades na Interpretação:

• Interpretação Autêntica – uma vez publicada a Lei e suscitando dúvidas quanto ao seu sentido e alcance, o legislador pode, através da criação de uma outra Lei, interpretá-la. Esta Interpretação representa uma manifestação da competência legislativa e tem por isso o mesmo valor e força vinculativa da Lei. ( ex: Artº 112 nº 6 da CRP 2ª parte ).
  A Lei que tem por missão interpretar a Lei anterior, intitula-se de Lei Interpretativa ( Artº 13 nº 1 do CC ) a Lei Interpretativa integra-se na Lei interpretada.
  Podemos então falar de uma Auto-Interpretação se a Lei Interpretativa derivar do mesmo órgão que elaborou a Lei Interpretada ( Ex. a Lei interpretada da AR e a Lei Interpretativa é também da AR ). Auto Interpretativa – Lei 1 com outra Lei 2 – a fixar tem que ser a mesma Lei – o órgão legislativo é que elaborou a Lei Interpretada.
  HeteroInterpretativa – A Lei é proveniente da AR e o Governo é que a interpreta – interpretação feita por outro órgão.
  Quando a Lei Interpretada provem da AR a Lei Interpretativa terá também de ser da AR.
• Interpretação Doutrinal – pode ser efectuada por qualquer pessoa nos termos do Artº 6 do CC. Todos têm o dever de conhecer o sentido da Lei.
  
• Em 1º lugar, temos então um juiz, como um jurista, como um executor de qualquer acto administrativo ou qualquer particular, temos assim nesta forma uma Interpretação Jurisdicional ( Artº 8 nº 1 e 3 ) quando é realizada no âmbito de um processo judicial ( JUIZ ) e,
  
• Em 2º Lugar, uma interpretação Administrativa, que é efectuada no âmbito da Administração Publica, quando são executados quaisquer actos administrativos e,
  
• Em 3º lugar, a Interpretação Doutrinal propriamente dita, ou sentido estrito, quando é realizada por um Jurisconsulto ou um Jurista e,
  Em 4º Lugar, a Interpretação Particular, que é feita por qualquer pessoa que não seja Jurista.

No primeiro e segundo casos, são aplicados ao caso em análise e só vinculam esse mesmo caso.

Objectivo da Interpretação – consiste em saber de um modo geral qual o sentido decisivo da Lei e existem várias teorias;

• Subjectivista – preconizada pela escola Alemã, início do Sec XIX – essencialmente por Savigny e Windscheid.
  Segundo esta teoria o Dtº é visto como um conjunto de imperativos, comandos ou regras, imputáveis a um poder que se personaliza no legislador. Aqui a interpretação visa apreender e reconstituir o pensamento ou a vontade real do legislador que se exprime no texto da Lei.
  Assim deve prevalecer entre os vários sentidos da Lei, aquele que corresponde à vontade real do legislador.
  Esta teoria tem várias orientações;
  · Em relação ao tempo ou ao momento que revela a vontade do legislador, podemos falar em;
• Teoria Subjectivista Historicista - que atende ao momento da feitura da Lei, ou Teoria
• Subjectivista Actualista – que procura determinar qual a vontade do legislador num momento em que a Lei é interpretada.

Em relação à vontade do legislador com o texto legal, falamos em;
Teoria Subjectivismo Moderado - em que se defende que a vontade do legislador deve ter alguma reflexão no texto legal.
Teoria do Subjectivismo Extremo - a vontade do legislador tem que corresponder sem qualquer base mínima, ao texto legal ( não tem que corresponder ao texto legal ).

Críticas;
Qual será afinal a vontade real do legislador ? Isto porque em todo o processo de elaboração de uma Lei até a uma publicação, intervêm diversas entidades, logo poderão ter atribuído sentidos diferentes ao texto legal; por outro lado o legislador é um ser anónimo, constituído por uma pluralidade de pessoas ( AR e Governo ), logo podem surgir diferentes vontades e o sentido legal só pode ser um.
Por outro lado o poder do Estado e o poder Político, são realidades institucionais e não pessoas e logo não têm vontade psicológica.

Assim sendo, não se conseguindo encontrar a vontade real do legislador, surgiu na 2ª metade do Sec XIX a Teoria Objectivista, preconizada por ( Página 320 ) Binding; Kohler.


TEORIA OBJECTIVISTA – Defender a prevalência da vontade objectivada na própria Lei, ou seja, após a elaboração da Lei, esta desliga-se da vontade do legislador e passa a ter um valor próprio, uma vontade própria, não psicológica, mas Jurídica.
Por isso o objectivo da interpretação, não consiste na vontade do legislador, ou “ Mens Legislatoris “ ( Teoria Subjectivista – vontade Psicológica ) mas sim na vontade da Lei ou “ mens legis “ ( Teoria Objectivista – vontade Jurídica ).
Para a teoria objectivista o legislador é apenas considerado com um mero interprete da Lei.

Também a Teoria Objectivista tem duas orientações;

• Objectivismo-Historicista - que procura o sentido da Lei no momento da sua elaboração sendo o texto da Lei inviolável e invariável.
• Objectivismo Actualista – procura-se o sentido da Lei no momento da sua interpretação, a vontade do legislador está por trás da vontade Jurídica, podendo o sentido da Lei ser alterado com as mudanças das circunstâncias atendíveis no momento da interpretação.
  
  Uma das vantagens em relação à Teoria Subjectivista, é conferir uma maior maleabilidade à Lei, dando-lhe a possibilidade de ser directamente aplicável a situações que o próprio legislador não previu.

Críticas;
Em primeiro lugar, considera-se que a maleabilidade da Lei se faz à custa da certeza e segurança do Direito, porque estando embora limitado aos possíveis significados do texto legal e ao próprio sistema jurídico, um Juiz ( principalmente no Objectivismo Actualista ) goza de uma margem de arbítrio considerável que pode fundamentar uma diferença significativa de decisões e daí se sacrificar a certeza e segurança do Direito.
Em segundo lugar, que a própria expressão “ vontade da Lei “, é uma personificação injustificada da Lei porque só o homem pode ter vontade.


TEORIA MISTA – que resulta da combinação das teorias anteriores ( Gradualista-Mista ).
Que teve o mérito de recolher da Teoria Subjectivista, que a Lei é feita por homens e para homens, logo é a expressão de uma vontade criadora que é a vontade do legislador.
Da Teoria Objectivista, recolheu, que a Lei vai para alem da vontade do legislador, ou seja, que a Lei vai para alem das diversas relações da vida, com o decurso do tempo uma vida própria que dá resposta a questões que ainda não tinham sido colocadas pelo legislador.

Concluindo:O sentido da Lei não se identifica com a vontade da Lei ou do Legislador, mas também não as dispensa, é uma mistura, um processo de pensamento, que considera todos os momentos, incluindo a intenção do legislador histórico e a circunstancias actuais que determinam o seu actual sentido normativo, ou seja, é necessário conhecer a decisão do legislador e os fundamentos que a alicerçaram para se adoptar e aplicar a Lei ao presente.
Esta teoria foi acolhida pelo nosso legislador ( Artº 9 do CC ) ( “ em pensamento legislativo “).

INTERPRETAÇÃO

Artº 9 CC
O legislador acolhe a Teoria Mista, onde diz “ .... a interpretação não deve cingir-se à letra da lei .... “ – o legislador não deve cingir-se à letra da lei ... “ - o legislador não deve cingir-se à letra da lei; é o ponto de partida, mas não é o limite.

Afasta-se assim o exagero da Teoria Objectivista, porque a interpretação não deve cingir-se à letra da Lei, mas também ao pensamento o legislativo.

Importa:

1. a interpretação não se cinge à letra da Lei
2. assim, afasta-se a teoria Objectivista
3. a interpretação tem também a ver com as circunstâncias da criação da lei.
   
   No nº. 2 Artº 9 - também afasta a Teoria Subjectivista – não pode ser considerado pelo interprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da Lei um mínimo de correspondência.
   
   No nº 3 Artº 9 – consagra-se ( a presunção ) que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
   - presunção do legislador ideal, razoável.

Nota Importantíssima:
No processo de interpretação temos que ter em conta todos os elementos a seguir estruturados. È importante referir os elementos todos e relacioná-los com o Artº 9. Quais as expressões neste Artº que levam aos elementos ?.

Esses elementos são; dentro do Artº 9;

1. O Elemento Gramatical – é o ponto de partida – patente no nº. 1 do Art 9 - >Na sua função Negativa – está o nº 2; - > na sua função Positiva está o nº 3, as palavras utilizadas no texto legislativo foram as mais correctas.
2. O Elemento Lógico
3. O Elemento Histórico – decorre também do nº 1 última parte “ as circunstâncias em que a lei foi elaborada ...”
4. O Elemento Sistemático – decorre também do nº 1 “ ... tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico ..”
5. O Elemento Racional – decorre do nº 3

Elementos da Interpretação ?
A interpretação jurídica realiza-se através de elementos, meios, factores ou critérios, que devem utilizar-se harmónicamente e não isoladamente:
O primeiro, são as palavras em que a lei se expressa ( elemento literal ); os outros, a que seguidamente se recorre, constituem os elementos correntemente denominados lógicos ( histórico, racional e teleológico ), que permitem obter o sentido profundo, o “ espírito “ ou “ alma “ da lei.
Todos estes elementos se integram no acto unitário que é a interpretação, por isso não há uma interpretação gramatical e outra lógica ( histórica, racional ou teleológica ), mas elementos gramatical e lógicos duma única interpretação.


Quais os elementos que devem se utilizados em conjunto, no processo da interpretação ?

1. Elemento Literal ou Gramatical – são as palavras em que a lei se exprime.
   Este elemento constitui o ponto de partida ( Artº 9 nº 1 ) da interpretação jurídica e pode assumir duas funções:
   > Função Negativa – porque afasta qualquer interpretação que não tenha um mínimo de correspondência com a letra da lei ( esta função está no nº 2 do Artº 9 CC ).
   > Função Positiva – porque privilegia entre os vários significados possíveis, o significado técnico jurídico, o especial e fixado pelo uso geral da linguagem ( está previsto no Artº 9 nº. 1 - 2ª parte ).
   O Nº 3 do Artº 9 – presumimos que o legislador consagrou as expressões mais correctas, ideais.
2. Elementos Lógicos – Pretendem recolher o sentido que resulta do espírito da lei. Subdivide-se em;
   > Elemento Histórico – este elemento atende à génese da lei, atende a todas as circunstâncias ou materiais relacionados com a história da lei, é constituído por:
   > Trabalhos Preparatórios da elaboração da lei; anteprojectos, projectos, actas das comissões legislativas, actas das sessões parlamentares, etc.
   o Precedentes Normativos ( Pag 327 ) ou seja, devemos ter sempre em conta as normas que vigoraram no passado, qual a fonte que influenciou a criação dessa norma, lei.
   > Occasio Legis que corresponde ás circunstâncias jurídico-sociais que rodearam o aparecimento da Lei, a conjuntura económica, social, jurídica, que influenciou a criação dessa norma, lei – resulta do Artº 9 nº 1 última parte

• Elemento Sistemático – todo o Dtº está elaborado de uma forma sistemática, implica unidade e a coerência do sistema jurídico, leva à compreensão da norma em função do seu contexto legal. Temos que ter em conta não a norma isolada, mas inserida no seu contexto legal porque ? tendo em conta a unidade ( coerência ) do sistema jurídico. È outro limite à interpretação. Decorre também do Artº 9 nº 1 - “ ... tendo sobretudo em conta ...”
  
  Temos que também ter em conta a importância dos lugares paralelos – ou seja, as soluções que a lei tomou para esses casos análogos.

• Elemento Racional ( ou Teleológico ) – impõe que o sentido da norma se determine pela “ ratio legis “, ou seja, pela razão de ser da lei em função do seu objectivo prático. O interprete terá assim que descobrir o fim da lei ou a finalidade que através dela o legislador persegue. Este elemento decorre do Artº 9 nº 3

RESULTADOS da Interpretação
Ao utilizarmos em conjunto estes 4 elementos da interpretação jurídica, chegamos a um resultado. Enquanto os elementos lógicos permitem conhecer o “espírito “ da lei, o elemento literal oferece-nos o significado das palavras em que a lei se exprime.

Por isso segundo a sua Concepção Tradicional ( Teoria ), podemos alcançar os seguintes resultados da Interpretação:

1. Interpretação Declarativa – a letra e o espírito da Lei correspondem-se naturalmente. Os elementos lógicos coincidem com o elemento gramatical, literal – desta forma o espírito da lei corresponde á letra da lei.
2. Interpretação Extensiva – ( ampliativa no sentido literal ) – verifica-se quando existe uma divergência entre a letra da lei e o espírito da lei, em que a letra da lei consagra uma solução mais restrita daquela que o espírito nos revela, ou seja; “ o legislador disse menos do que queria “
   Perante esta situação o interpretador vai estender o sentido literal para o fazer coincidir com o espírito da lei.
   Ex: ver o 1462 nº 1 – parece que o legislador a nível literal ( cabeças e crias novas ). Com cabeças queira dizer animais.
   Artº 2181 – Terceiro. Terceiro significa outra pessoa diferente que está a testar.
3. Interpretação Restritiva – é o oposto à interpretação extensiva e a Letra da Lei consagra uma solução mais ampla que o espírito da Lei ( o legislador disse mais do que queria dizer ).
   Assim temos que interpretar restritivamente a Letra da Lei, por forma a considerarmos apenas as situações correspondentes aos espírito da Lei.
   Artº 5 nº 2 do CC; Artº 282 CC ( Estado mental expressivo ) – Interpretamos Lei, aqueles que para a sua vigência depende da sua publicação – temos que fazer a interpretação restritiva.
   Artº 282 – o legislador ao dizer estado mental, refere-se ao estado mental depressivo ( e não lúcido, porque senão, não se aplicava ) – temos que fazer também uma interpretação restritiva.
   
   Também aqui o espírito da lei não coincide com a letra da lei, para corresponderem faz-se uma interpretação restritiva.
4. Interpretação Ab-Rogante ou Revogatória – concluímos que a letra e o espírito da Lei se contrariam ( existe uma contradição insanável entre o sentido literal e o Espírito da Lei ), ou porque a expressão verbal é absolutamente incorrecta; ou porque se verifica a contrariedade de normas, assim o interprete concluí que a “ fonte “ não apresenta qualquer norma jurídica.
   Não podemos dizer que existe aqui uma revogação da Lei.
   Ao chegar a esta conclusão o interprete está a fazer uma interpretação revogatória.
5. Interpretação Enunciativa – surge quando o Espírito da Lei cabe na Letra da Lei, mas não de uma forma directa, ou seja, retira-se o sentido da Lei, não directamente do texto mas através do recurso a expedientes lógicos, que são:

• por identidade de razão – é o critério que se utiliza para um determinado caso, e que é igualmente utilizado para um caso semelhante.
• por maioria de razão – se se pode alienar, também se pode onerar (constituir o usufruto)
• à contrario- ( a minori ad minus ) - a Lei que proíbe mais também proíbe menos – utilizado nas leis excepcionais.
• ad-absurdum – chega-se à conclusão que a norma é de tal modo absurda, que não é tida em conta.

INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS DA LEI

Consiste na actividade que visa colmatar omissões, vazios ou “ buracos “ em domínios que o Dtº deveria reger. ( Estamos perante uma lacuna )

Quando é que estamos perante uma Lacuna da Lei ?
Quando estamos perante a ausência de uma norma jurídica que permita resolver uma situação da vida social, que reclame uma situação jurídica, isto é, quando uma questão da vida social necessite de uma solução jurídica e esta não exista, só aqui estamos perante uma LACUNA.

Porque o Dtº não consegue, de uma forma absoluta, regulamentar todas as relações sociais.

Os usos sociais não precisam de regulamentação jurídica, logo não estamos perante uma Lacuna.

Quando estamos perante uma lacuna, é porque reconhecemos a incompletude do Dtº positivo. Este revela-se incapaz de resolver uma caso concreto que reclame solução jurídica.
Falamos também aqui da existência de Casos Omissos, que são as situações desprovidas de regulamentação jurídica. ( É o mesmo que Lacuna da lei )


Como é que se resolve este problema ?
Quando é que estamos perante uma Lacuna ?
Antes: quando estamos perante uma relação social que não se encontra regulamentada pelo Dtº, o que acontece ?

O juiz não pode deixar de julgar, por falta de Lei ou obscuridade da Lei.

Ver Artº 8 CC nº 1 - mas subsiste o problema – apesar de aqui o tribunal não pode abster-se de julgar nº1, devido á falta da Lei é o Princípio da Proibição de Denegação da Justiça


Integração não se confunde com Interpretação extensiva, porquê ?
São processos diferentes. Na interpretação extensiva atende-se a letra da Lei, ao espirito da Lei ( o legislador disse menos do que queria dizer ) – aqui existe norma ( poderá estar é incompleta, daí a interpretação ).
No Processo de Integração não existe norma jurídica a aplicar, logo aqui o processo é diferente, passa por outras situações. Porque quando chega à conclusão de que não existe norma a aplicar ao caso concreto, já esgotamos o processo de Interpretação. ( prévio )

Então como se vão colmatar as lacunas ?
Este processo de Integração da Lacunas ( Pag 342 ), consta do Artº 10 CC.
Diz-nos que actividades podem ser levadas a cabo, para se encontrar a norma jurídica aplicável ao caso concreto.

Primeiro Processo de Integração – 1ª via :
Ver Nº 1 – temos o recurso à ANALOGIA
Analogia – consiste numa operação mental que deve aplicar ao caso omisso, a norma reguladora de uma caso análogo, isto é, não existe uma norma que contemple a situação directamente, mas existe outra norma que contempla casos semelhantes.

Ideia Importante:
“ a Analogia funda-se em semelhanças, que fundamentam o seguinte “:
- se existe uma semelhança entre dois objectos e se subsiste a mesma razão para os decidir , logo, idêntica deve ser a solução jurídica : casos semelhantes = a soluções semelhantes. Esta è a ideia do nº 2.

Imaginemos que não existe um caso análogo. Como vai ser ?
Artº 10 nº 3 – na falta de caso análogo a situação é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.
Diz que a integração se faça segundo a norma que o próprio interprete criaria, se tivesse que legislar, dentro do espírito do sistema.
Adopta-se aqui a ideia do Juiz-Legislador – com um papel activo na realização concreta do Dtº..

É importante esta relação entre os dois Artigos:
A relação aqui ( nº 3 Artº 10 ) com o ( Artº 8 nº 1 ) é importante. O juiz cria uma norma como se legislador fosse, para contemplar a situação que ele tem de decidir.
Embora não seja uma norma que fique no ordenamento jurídico; depois de aplicada naquele caso concreto, ela esgota-se e desaparece, é a chamada criação de uma norma AD-HOC ( Pag 349 ).

Norma AD-HOC é a 2ª via do Processo da Integração:
Estas normas não têm precedente vinculativo, a norma só é vinculativa para aquele caso concreto...

Porquê ?
Porque, embora haja aqui a concepção de juiz-legislador, entre nós o processo legislativo está atribuído à AR e ao Governo. Ao poder judicial não cabe o poder legislador e também porque a jurisprudência, entre nós não tem carácter vinculativo ( ou precedente vinculativo ).

Nota ( Analogia ):
Nalguns campos do Direito o recurso à analogia não é permitido.
São os Limites ao recurso à Analogia – Artº 10 nº 2. :

1. - das normas Penais Incriminatorias – nos termos do Artº 1 do Cod. Proc Penal e Artº 29 CRP ( nº 1 e 4 ).
2. - no campo do Dtº Fiscal – Artº 103 CRP nº 2 e 4
3. - também no domínio das Normas Excepcionais – Artº 11 CCAs - normas excepcionais não comportam aplicação analógica
4. - Quando a Lei reserva expressamente o Princípio da Taxatividade ou números clausus, à sua aplicação – Artº 1306 CC nº 1.
5. - Quando a Lei diz expressamente que o Regime se aplica a Casos Específicos, previsto na Lei.
6. - No domínio das Leis Restritivas de DLG, nos termos do Artº 18, nº 23 CRP – não se pode restringir DLG com recurso à analogia.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINAL DAS ESPÉCIES DE LACUNAS
1ª Classificação, ( segundo uma perspectiva ):

• Lacunas Voluntárias – são aquelas que são desejadas, queridas pelo legislador, quando a ausência da disciplina jurídica depende da própria vontade do legislador, ele não a quis criar para aquela situação.
• Lacunas Involuntárias – quando o legislador não previu o caso que reclama a solução jurídica.

2ª classificação ( segundo outra perspectiva ):

• Lacunas da Lei – quando ocorre no âmbito do Dtº legislado ou Dtº Positivo. Estas podem ser: >Manifestas ou Patentes – quando a lei não contem nenhuma norma jurídica aplicável a determinado caso. >Ocultas ou Latentes – quando a lei contem uma norma aplicável a casos da mesma espécie, mas revela-se inadequada para a aplicação do caso concreto, porque não atendeu ás especificidades. >Lacunas de Colisão – quando surgem várias normas jurídicas contraditórias que disciplinam uma determinada situação de facto ( da realidade social ). E na falta de um critério que resolva este conflito, nenhuma das normas se aplica.
• Lacunas de Direito – são aquelas que ocorrem no âmbito do ordenamento jurídico considerado como um sistema dinâmico aberto, sujeito a uma evolução contínua, susceptível de ser lacunoso.

A doutrina distingue 2 vertentes da analogia:

• Analogia Iuris quando parte de uma pluralidade de normas jurídicas e desenvolve por indução um Princípio Geral de Dtº. Que se aplica por dedução ao caso omisso.
• Analogia Legis é mais restrita que a Analgia Iuris, e surge quando se aplica analogicamente ao caso omisso, a solução prevista numa Lei ou numa norma singular.
  
  IMP Artº 8 vs 10 =» Analogia vs Interpretação Extensiva